Kilka dni po wejściu w życie nowelizacji ustawy o świadczeniach zdrowotnych, w imieniu dzwoniących do Pulsu Farmacji aptekarzy oraz hurtowników poprosiliśmy Ministerstwo Zdrowia o jak najszybszą wykładnię kontrowersyjnych zapisów art. 63.

Zapytaliśmy:
- Czy zakaz różnicowania cen dotyczy także sprzedaży hurtowej do aptek?
- Czy rabaty lub sprzedaż pakietowa do aptek są legalne?
- Jak w przypadku aptekarza można interpretować zapis o nieuzasadnionej korzyści majątkowej? Czy są to rabaty od hurtownika?
- Czy programy lojalnościowe dla pacjentów lub programy typu "lek za grosz" są legalne?
- Kto i w jaki sposób będzie kontrolował przestrzeganie zakazu różnicowania cen na leki oraz przyjmowanie nieuzasadnionej korzyści przez osobę uczestniczącą w obrocie lekami?

Poniżej przedstawiamy odpowiedź resortu zdrowia:

Stanowisko Ministerstwo Zdrowia
W odpowiedzi na pytania dotyczące interpretacji art. 63a-c ustawy z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. nr 210, poz. 2135, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach", informujemy, iż 29 września 2007 r. weszła w życie ustawa z 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw, która wprowadziła regulacje, mające w swym założeniu na celu zracjonalizować obrót lekami i wyrobami medycznymi.

- Zakaz różnicowania cen. Odnosząc się do pierwszego z pytań, dotyczącego zakazu różnicowania cen, informujemy, iż zgodnie z art. 63c ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedsiębiorca zajmujący się wytwarzaniem lub obrotem lekami lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych nie może różnicować cen tych leków lub wyrobów medycznych w umowach z hurtowniami farmaceutycznymi, w tym także stosować uciążliwych lub niejednolitych warunków tych umów, a także nie może uzależniać zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez hurtownię farmaceutyczną innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy. Jednocześnie przepis art. 63c ust. 3 ustawy precyzuje, iż przepis ust. 1 stosuje się również do umów zawieranych pomiędzy podmiotem realizującym zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych będących przedmiotami ortopedycznymi a dostawcami tych środków i wyrobów.
Powyższy przepis dotyczy umów sprzedaży leków lub wyrobów medycznych, zawieranych m.in. na linii apteka - hurtownia. Zakaz różnicowania cen jest zakazem odnoszącym się do treści umowy i każde postanowienie umowne różnicujące ceny - zgodnie z art. 63c ust. 2 ustawy, jest w całości lub w odpowiedniej części nieważne.
Zgodnie z literalną wykładnią przepisu art. 63c, zakaz różnicowania cen leków lub wyrobów medycznych dotyczyć będzie również sprzedaży hurtowej do aptek.

- Legalność rabatów i sprzedaży pakietowej. Odnosząc się z kolei do pytania dotyczącego legalności rabatów lub sprzedaży pakietowej do aptek, zwracamy uwagę na szczególną konstrukcję odpowiedzialności z art. 63a. Przepis ten penalizuje działania podejmowane przez osoby prowadzące obrót lekami lub wyrobami medycznymi oraz osoby świadczące usługi farmaceutyczne, polegające na żądaniu lub przyjmowaniu nieuzasadnionej korzyści majątkowej dla siebie lub osoby trzeciej w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego, jeżeli uzyskanie tej korzyści jest uzależnione bezpośrednio lub pośrednio od poziomu obrotu lekami lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych oraz od takich działań tych osób, które prowadzą do zwiększenia poziomu sprzedaży leków lub wyrobów medycznych podlegających refundacji ze środków publicznych.
W ocenie MZ, nie każde żądanie lub przyjęcie korzyści majątkowej (realizujące się w formie udzielonego rabatu lub benefitu wynikającego ze sprzedaży pakietowej) będzie zakazane. Ustawodawca posługuje się kluczowym w tym zakresie sformułowaniem "nieuzasadniona", jednakże nie precyzuje, jakimi kryteriami należałoby się kierować przy ocenie zasadności rabatu (korzyści majątkowej). Ocena w tym zakresie będzie pozostawała w dyspozycji organu orzekającego np. w sprawie karnej. Jakkolwiek, w związku z koniecznością precyzyjnego określenia zakresu penalizacji w przypadku przepisów karnych, należy podkreślić, iż przy wykładni pojęcia "nieuzasadniona korzyść majątkowa", należałoby posłużyć się wykładnią teleologiczną, tj. sprowadzającą się do celu, jaki mają realizować wprowadzone przepisy antykorupcyjne. Podkreślić należy, iż nie w każdym przypadku pojęcie "nieuzasadniona korzyść majątkowa" może być utożsamiane z "korzyścią gospodarczą (ekonomiczną)". Obrót lekami i wyrobami medycznymi podlega zasadom wolnego rynku i tylko wówczas, gdy dane działanie kwalifikuje się jako sprzeczne z interesem społecznym, można wskazać, iż wypełnione jest znamię czynu zabronionego z art. 63a. Udzielenie rabatu (korzyści majątkowej) może być zatem w konkretnym przypadku uzasadnione względami gospodarczymi i nie można jednoznaczne równoważyć pojęć "nieuzasadniona" z pojęciem "gospodarcza". Ustawa o świadczeniach określa swoisty mechanizm przeciwdziałania praktykom wypaczającym racjonalny obrót lekami lub wyrobami medycznymi. Regulacje mają na celu ograniczenie możliwości tworzenia mechanizmów kreowania popytu na leki refundowane. Przykładowo, uzasadniona gospodarczo jest praktyka, gdy lek, którego refundacja kosztuje podatnika np. 2000 złotych i za który pacjent zgodnie z obowiązującymi przepisami powinien zapłacić nie więcej niż 3,20 złotych, a apteka osiąga określoną przepisami marżę w wysokości 12 złotych. Jest to praktyka wolnorynkowa. Uzasadnieniem dla marż jest np. długoletnia współpraca gospodarcza między kontrahentami czy też wzajemne stosunki umowne. Zasada ta ulega jednak wypaczeniu, gdy hurtownia udziela aptece np. 10 proc. rabatu na wszystkie zakupywane w niej leki i produkty farmaceutyczne pod warunkiem wykonania określonego poziomu sprzedaży w danym okresie. W tej sytuacji rzeczywisty poziom korzyści osiąganych przez aptekę wyniósłby znacznie więcej niż 200 złotych, które apteka uzyskałaby w postaci zniżek w zakupach leków nie podlegających refundacji, a których nie uzyskałaby apteka nie realizująca danego poziomu sprzedaży. Powyższy mechanizm powoduje, że osiągnięcie poziomu sprzedaży umożliwiającego korzystanie z preferencyjnych marż jest najłatwiejsze poprzez zwiększenie poziomu sprzedaży leków refundowanych. Wynika to z faktu, że znacznie łatwiej jest osiągnąć poziom sprzedaży w wysokości 20 000 złotych sprzedając 10 opakowań leku refundowanego, za który pacjenci zapłacą łącznie 32 złote, niż sprzedawać za tę kwotę leki nie podlegające refundacji. Stosowanie tych mechanizmów prowadzi do nasilania się zjawisk patologicznych w obrocie lekami, polegających na wypisywaniu przez lekarzy recept na leki refundowane na pacjentów nieistniejących, wypłacaniu przez apteki pacjentom prowizji za realizację recept na drogie leki i wyroby medyczne podlegające refundacji, co prowadzi do wyłudzania recept od kilku lekarzy jednocześnie. W rezultacie konsekwencją takich praktyk jest to, iż Narodowy Fundusz Zdrowia, pokrywający koszt leków refundowanych, ponosi koszty nieuzasadnione potrzebami zdrowotnymi.
Należy dodatkowo podkreślić, iż osoba uczestnicząca w obrocie lekami lub wyrobami medycznymi, która dopuściła się praktyk naruszających dyspozycję art. 63a ustawy będzie ponosiła odpowiedzialność karną na podstawie art. 192b ustawy. Dla odpowiedzialności karnej z tego przepisu znaczenie ma wina. W przypadku zatem rozważenia możliwości postawienia danej osobie zarzutu z art. 192b ustawy o świadczeniach, organ prowadzący postępowanie winien udowodnić i wykazać winę odnoszącą się do wszystkich elementów składających się na penalizowane przestępstwo i objęcie tych wszystkich elementów zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym. Znamieniem przestępstwa z art. 192b jest bowiem również "nieuzasadniona korzyść majątkowa", a zatem organ prowadzący postępowanie winien będzie wykazać, iż w danym konkretnym przypadku można mówić o działaniu sprzecznym z celem przepisów art. 63a i następnych ustawy o świadczeniach, a także sprzecznym z zasadami racjonalnego obrotu lekami i wyrobami medycznymi.

- Programy typu "lek za grosz". Z powyższych względów również nie jest możliwa jednoznaczna odpowiedź na pytanie o legalność rabatów od hurtownika, programów lojalnościowych dla pacjentów oraz programów typu "lek za grosz". Ocena legalności takiej praktyki zależeć będzie od zbadania i zweryfikowania, czy przyjęte praktyki handlowe nie mają wpływu na sprzedaż leków refundowanych i czy nie sprowadzają się do powstawania negatywnych zjawisk systemowych w obrocie refundowanymi lekami i wyrobami medycznymi.

- Kontrola stosowania prawa. Odnosząc się do ostatniego z przedstawionych pytań, zwracamy uwagę na treść art. 63b ust. 2 ustawy, który sytuuje Narodowy Fundusz Zdrowia w pozycji organu uprawnionego do powiadomienia o naruszeniu przepisów art. 63a ustawy o świadczeniach, wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Organy te dysponują instrumentarium określonym w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2004 r., nr 53, poz. 533, z późn. zm.). Jednocześnie instytucjami powołanymi do realizacji przestrzegania prawa w zakresie zakazów, o których mowa w art. 63a będą sądy orzekające w sprawach przestępstw z art. 192b lub c ustawy o świadczeniach.

Opinia eksperta prawnego Pulsu Farmacji Sławomira Molędy

Blisko niekonstytucyjności
Na wstępie istotna uwaga: bez względu na to, jak wiele wątpliwości i zarzutów może budzić stanowisko Ministerstwa Zdrowia, warto zaznaczyć, że zawarta w nim wykładnia przepisów będzie traktowana przez podległe mu organy jak wytyczne stosowania prawa. Mowa tu o organach Narodowego Funduszu Zdrowia i państwowej inspekcji farmaceutycznej. Można się wobec tego spodziewać, że omawiane zakazy będą egzekwowane na zasadach określonych przez ministerstwo. Trzeba liczyć się z tym, że możliwość podważenia stanowiska ministerstwa pojawi się dopiero przed sądem. Nie dotyczy to wykładni odpowiedzialności karnej, która nie jest wiążąca dla prokuratury.

- Najważniejszą wskazówką interpretacyjną, jaka została dana przez ministerstwo, jest uznanie wyrazu "nieuzasadniona" za kluczowe sformułowanie w treści zakazu z art. 63a. Rozstrzygającego znaczenia nabiera w tym kontekście wykładnia pojęcia "nieuzasadnionej korzyści majątkowej", którą podaje ministerstwo. Odwołuje się mianowicie do celu ustawy, którym ma być zracjonalizowanie obrotu lekami i wyrobami medycznymi. Po optymistycznej wzmiance o tym, że nie każda korzyść gospodarcza może być traktowana jako nieuzasadniona, ministerstwo wskazuje, że czynem zabronionym z art. 63a jest działanie, które "kwalifikuje się jako sprzeczne z interesem społecznym". Ujmując rzecz krótko, możemy stwierdzić, że według ministerstwa korzyść nieuzasadniona to tyle, co sprzeczna z interesem społecznym.

- Wynikają z tego pewne konsekwencje natury praktycznej i teoretycznej. Te pierwsze polegają na zasygnalizowaniu organom administracyjnym, że szczególną wagę powinny przywiązywać do ustalenia, czy w danym wypadku mają do czynienia z przyjęciem korzyści sprzecznej z interesem społecznym. Przypuszczalnie zaowocuje to tym, że ewentualne wątpliwości organów dotyczące pozostałych przesłanek uznania danej korzyści za niedozwoloną zejdą na plan dalszy. Przesłanki te wymieniłem w artykule "Bliski koniec wolnego rynku dla leków refundowanych" (PF nr 1 z 3 października 2007, s. 22). Przypomnę, że oprócz nieuzasadnionego charakteru korzyści, należą do nich: udzielenie korzyści w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego oraz uzależnienie uzyskania jej od poziomu obrotu lekami. Zastosowanie każdej z nich będzie napotykało na trudności. Wskazałem na wątpliwości dotyczące wykładni pojęcia "obowiązku służbowego", które w odniesieniu do lekarzy omówiłem szerzej w artykule "Czego nie wolno lekarzowi" (Puls Medycyny nr 16 z 24 października 2007, s. 38). Co do przesłanki dotyczącej poziomu obrotu nie sądziłem, że znajdzie ona zastosowanie do aptekarzy z uwagi na zapis zawarty w uzasadnieniu do projektu ustawy (druk sejmowy nr 1490,
s. 6). Niestety, ministerstwo daje znać, że ta kwestia nie jest przesądzona. Ocena legalności danej praktyki handlowej ma zależeć od zbadania i zweryfikowania jej wpływu na sprzedaż. Oznacza to, że o przesłance trzeciej nie możemy z góry rozstrzygać. Przypuszczam, że organy administracyjne w obliczu tych trudności będą opierały się głównie na tej przesłance, którą ministerstwo uznaje za kluczową. Jednym ze skutków takiej postawy będzie zapewne na tyle szeroka interpretacja pojęcia ?obowiązku służbowego", by obejmowała każde działanie spełniające pozostałe dwie przesłanki czynu zabronionego, czyli korzyści nieuzasadnionej oraz uzależnionej od poziomu obrotu lekami lub wyrobami refundowanymi.

- Konsekwencje natury teoretycznej wydają się o wiele poważniejsze, ponieważ niedwuznacznie wskazują na to, że art. 63a jest niezgodny z Konstytucją RP. Chodzi o naruszenie art. 22 Konstytucji RP, który brzmi: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Przepis ten dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej pod dwoma warunkami, które muszą być spełnione łącznie. Warunek pierwszy (formalny) stanowi, że ograniczenie może nastąpić tylko w drodze ustawy. Warunek drugi (materialny) wymaga, aby ograniczenie było uzasadnione ważnym interesem publicznym. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na podobieństwo treści art. 22 Konstytucji RP do centralnego fragmentu ministerialnej wykładni pojęcia "nieuzasadnionej korzyści majątkowej", zawartego w zdaniu: "Obrót lekami i wyrobami medycznymi podlega zasadom wolnego rynku i tylko wówczas, gdy dane działanie kwalifikuje się jako sprzeczne z interesem społecznym, można wskazać, iż wypełnione jest znamię czynu zabronionego z art. 63a". W zdaniu tym wskazuje się na zasadę wolności działalności gospodarczej oraz na jej ograniczenie, jakim jest interes społeczny. Jeżeli kluczowe sformułowanie dla prawidłowego stosowania art. 63a, jakim jest według ministerstwa wyraz "nieuzasadniona", należy rozumieć jako "sprzeczna z interesem społecznym", to de facto mamy do czynienia z odwołaniem się do pojęcia "ważnego interesu publicznego", o jakim mowa w art. 22 Konstytucji RP. Oznacza to, że na temat właściwego rozumienia kluczowego pojęcia art. 63a ministerstwo nie ma nic do powiedzenia poza bezpiecznym odwołaniem do sformułowania konstytucyjnego. Z tej dość oczywistej konkluzji wyłania się taki oto wniosek: organy administracyjne muszą samodzielnie rozstrzygać o ograniczeniu działalności gospodarczej w danym wypadku, posługując się przede wszystkim kryterium konstytucyjnym. Wniosek ten ujawnia naruszenie Konstytucji RP w zakresie formalnego warunku ograniczenia działalności gospodarczej. Jeżeli bowiem na organ administracyjny spada ustalenie tego, co jest sprzeczne z interesem społecznym, to z pewnością wynikające stąd ograniczenie wolności działalności gospodarczej nie następuje w drodze ustawy.

- Niekonstytucyjna wydaje się także konstrukcja przesłanki trzeciej, czyli korzyści uzależnionej od obrotu. Skoro w ujęciu ministerstwa ocena legalności danej praktyki handlowej zależeć będzie od jej zbadania i zweryfikowania, to znaczy, że o danej praktyce nie możemy nic orzec przed jej zbadaniem. Skąd zatem aptekarz ma wiedzieć, jaki wpływ wywrze stosowana przez niego praktyka na system refundacji leków? Bez odpowiedzi na to pytanie nie wie, które działania zostały objęte zakazem. Jak ma więc go przestrzegać?

- Na uwagę zasługuje potwierdzenie przez ministerstwo, że zgodnie z literalną wykładnią art. 63c, zakaz różnicowania cen obejmie również sprzedaż hurtową do aptek. Wątpliwości w tym zakresie pochodziły stąd, że zakaz ten był początkowo adresowany wyłącznie do producentów i importerów leków. Pozostałością tych intencji jest struktura przepisu. Jeżeli zastosujemy do niej prawidłową skądinąd wykładnię ministerstwa, to wyłoni się z niej fałszywy obraz relacji na linii hurtownia-apteka. Brzmienie przepisu będzie bowiem wskazywało na to, że to aptekarz nie może różnicować cen i stosować uciążliwych lub niejednolitych warunków umów wobec hurtowni, a także uzależniać zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez hurtownię farmaceutyczną innego świadczenia. Z przykładu tego widać, jakie pułapki kryją się w omawianych przepisach. Nieodparcie nasuwa mi się ta sama myśl: wszelkie usiłowania wydobycia rozsądnej treści z nierozsądnych przepisów skazane są na niepowodzenie ("Zakaz antykorupcyjny czy antyrynkowy?" PF nr 2 z 24 października 2007, s. 11).

- Na zakończenie chciałbym podzielić się pewną refleksją. Otóż omawiane przepisy wcale nie stanowią pod względem swojej kontrowersyjność wyjątku w szerszej grupie uregulowań ograniczających wolność gospodarczą, za pomocą których Ministerstwo Zdrowia próbuje załatać dziurawy system refundacji leków. Mam na myśli wprowadzony w tym roku zakaz reklamy aptek oraz usztywnienie cen i marż, które utknęło na etapie prac legislacyjnych. Ilość i jakość tych uregulowań wskazuje na to, że ministerstwo stanęło do walki z wiatrakami. Lekceważąc prawa ekonomii, chce racjonalizować wolny rynek, choćby za pomocą ręcznego sterowana. Myślę, że czas już skończyć z łataniem dziurawego systemu refundacji. Pora zastanowić się nad jego przebudową.


Wykładnia prawa w czasach zarazy, czyli jeszcze o ustawie o świadczeniach

Kiedy organy władzy, które mają stać na straży przestrzegania prawa (art. 7 Konstytucji RP), same łamią konstytucję i prawo wspólnotowe, mamy do czynienia z zagrożeniem porównywalnym jedynie z zarazą. Przybiera ona postać uchwalania ustaw lub wydawania rozporządzeń jawnie naruszających imponderabilia państwa prawa. Co gorsza, niektóre takie delikty legislacyjne mają charakter umyślny. Niekiedy ministrowie i posłowie wiedzą, chociażby z licznych opinii otrzymanych z agend rządowych (takich jak np. UKIE) i zebranych w konsultacjach społecznych, że proponowane rozwiązania legislacyjne naruszają prawa wspólnotowe lub Konstytucję RP i godzą się z tym, uznając realizację swych planów politycznych za wartość ważniejszą.
Legislacyjny wirus
Rażące przykłady świadomej akceptacji niekonstytucyjnych rozwiązań legislacyjnych można mnożyć. Najświeższy przykład to zakaz prowadzenia działalności handlowej w święta, którego niekonstytucyjność i absurdalność objawiała się w dyskusji o pracy stacji benzynowych i aptek w Święto Zmarłych czy pracy cukierni w Święto Niepodległości. Z punktu widzenia zagrożenia dla interesu społecznego - dla interesu milionów pacjentów, szczególnie niebezpieczne jest forsowanie niekonstytucyjnych rozwiązań w ustawie o świadczeniach zdrowotnych.
W przypadku ustawy o świadczeniach rząd zaproponował takie przepisy dotyczące refundacji i ustalania cen leków oraz praktyk marketingowych na rynku farmaceutycznym, które nie tylko są prawnym "bublem", ale są także wprost sprzeczne z dyrektywami wspólnotowymi i Konstytucją RP. Rząd miał do dyspozycji opinie co do niezgodności z konstytucją lub prawem wspólnotowym od kilkudziesięciu podmiotów.
W odpowiedzi na oficjalne stanowisko Komitetu Integracji Europejskiej i parlamentarzystów co do tej niezgodności jeden z przedstawicieli rządu stwierdził, iż dyrektywa transparentności jest "cienka" (cytat ze stenogramu sejmowego), a zgodność uchwalanych przepisów z Konstytucją RP to domena Trybunału Konstytucyjnego i dopiero tam winna być analizowana. Do złej ustawy parlament wprowadził zmiany, ratując ją i siebie jako ustawodawcę przed konstytucyjnym i systemowym fiaskiem. Nie są to zmiany doskonałe. Wprowadzają pojęcia nieostre, takie jak "nieuzasadniona korzyść" czy "obowiązek służbowy", ale te pojęcia dopuszczają niezbędne rozróżnienie przestępstwa od normalnego działania. Gdyby nie one, ustawa wszystkich uczestników rynku uznawałaby za przestępców. Polska byłaby chyba jedynym krajem Europy, gdzie można trafić za kratki po prostu za to, że jest się lekarzem, hurtownikiem czy aptekarzem.

Art. 63a-c szczególnie trudny przypadek

Na gruncie niejasnych przepisów art. 63a-c pojawiają się dwie alternatywne wykładnie. Zgodnie z pierwszą z nich (wyrażoną m.in. w naszym artykule "O tym, jak zwalczać korupcję, a nie rynek leków", Rzeczpospolita, 5 października 2007 r.) nowe przepisy trzeba interpretować wąsko i uznać, że: zakazują wyłącznie praktyk o charakterze korupcyjnym i dyskryminacyjnym, a nie zwykłych relacji kontraktowych czy stosowania instrumentów marketingowych. Prowadzą do tego wniosku:
(1) interpretacja zgodna z ostateczną wersją sejmową, a nie rządową, (2) interpretacja systemowa i celowościowa, (3) wykładnia w zgodzie z Konstytucją RP i prawem wspólnotowym. Czym innym jest korupcja, a czym innym działalność handlowa. Ich mylenie przenosi nas w czasy PRL-u. Jedyne novum wprowadzone tymi przepisami to zakazy dotyczące rynku wyrobów medycznych i zastosowanie reguł prawa konkurencji dotyczących dotąd tylko dominantów na rynku dla wszystkich jego uczestników.
Zgodnie z drugą wykładnią art. 63a-c (wyrażoną m.in. w artykule "Spór o nowe przepisy dotyczące leków refundowanych", Rzeczpospolita, 18 października 2007 r.), (1) ustępujący rząd chciał "zamrożenia" mechanizmów marketingowych i rynkowych, mogących mieć wpływ na sprzedaż leków refundowanych, (2) "wiadomo", jaka jest praktyka władz w Polsce (urzędnicy rządowi i prokuratura będą stosowali przepis w wersji rządowej), (3) praktyki korupcyjne i dyskryminacyjne są już zakazane w innych przepisach, więc nie sposób przyjąć bezcelowości nowych norm. Dlatego - twierdzą zwolennicy takiego poglądu - nowe przepisy powinny być wykładane zgodnie z niekonstytucyjnymi zamiarami ustępującego rządu i wbrew ostatecznemu brzmieniu tych przepisów.
W wyniku zastosowania tej drugiej wykładni, kształtuje się następujący schemat: rząd projektuje niekonstytucyjne i do tego nieprecyzyjne przepisy, parlament w związku z tym uchwala je w kształcie odmiennym od rządowego, administracja rządowa ma je jednak stosować w niekonstytucyjnej interpretacji, sprzecznej ze stanowiskiem wyrażonym przez parlament, ale prorządowej, obywatele i przedsiębiorcy mają więc zaakceptować wykładnię niekonstytucyjną, bo tak chciał i będzie to czynił rząd (nawet jeśli parlament przyjął odmienne stanowisko). Obywatele mający podlegać prawu, a więc m. in. Konstytucji RP i prawu wspólnotowemu, zaczynają podlegać jedynie (niekonstytucyjnej) woli poprzedniego rządu - projektodawcy przepisów ustawy.

Objawy choroby

Taka wykładnia art. 63a-c ustawy o świadczeniach, zakazująca stosowania praktyk marketingowych i układania relacji kontraktowych w branży farmaceutycznej w Polsce jest niekonstytucyjna i antyeuropejska z kilku powodów.
Po pierwsze, narusza zawartą w Konstytucji RP zasadę, że normy postępowania wyznaczają przepisy prawa stanowionego (art. 2 i 7 Konstytucji RP), w szczególności w zakresie praw obywatelskich ustawy, a nie sama tylko intencja rządu jako władzy wykonawczej. Ustawodawcą w Polsce jest Sejm i Senat, a nie rząd. Po drugie, narusza wynikającą z Konstytucji RP zasadę, że przepisy ustaw nie powinny być interpretowane w sposób naruszający zasady konstytucyjne - tu zasadę swobody działalności gospodarczej, w tym wolność zawierania umów (należną nie tylko przedsiębiorcom, ale także pacjentom), szczególnie wtedy, gdy taka interpretacja została już odrzucona przez parlament jako niekonstytucyjna. Po trzecie, narusza ona wynikającą z Konstytucji RP zasadę in dubio pro libertatem, zgodnie z którą w razie wątpliwości dotyczącej wykładni przepisów prawa, zwłaszcza zakazów, należy przyjąć takie ich rozumienie, przy którym prawa i wolności obywatelskie, w tym prawa i wolności przedsiębiorców i pacjentów, są najbardziej zrealizowane. Po czwarte, narusza zasadę lex certa, jako minimalny standard dla przepisów prawa karnego. Przepisy penalizujące ludzkie działania muszą być jasne i przejrzyste. Nie może być kary bez jasno określonego przestępstwa. Do tego dochodzi niepewność, kto ma zakazy egzekwować, bo ustawa dowolnie wyznacza zadania NFZ, GIF, MZ, a do tego na zasadach ogólnych rynek ten kontrolują UOKiK i prokuratura.
Co więcej, wykładnia art. 63a i 63c, przewidująca powszechny i generalny zakaz stosowania praktyk marketingowych (handlowych), mogących skutkować wzrostem sprzedaży leków refundowanych, jako wyraźnie sprzeczna z prawem wspólnotowym (art. z art. 94 ust. 4 dyrektywy 2001/83/WE, którą rzekomo miano wdrożyć), nie może być stosowana przez organy władzy wykonawczej na szkodę obywateli. Zgodnie z niekwestionowanym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, błędne wdrożenie dyrektywy przez państwo nie może skutkować nałożeniem sankcji i kar na obywateli i przedsiębiorców. Inaczej mówiąc, europejsko patrząc, ten przepis jest martwy (podobnie jak niegdysiejszy zakaz handlu w Internecie).

Szczepionka - jak się bronić?

Jak zatem się bronić przed zarazą legislacyjną, czyli forsowaniem przez władzę wykonawczą stanowiska sprzecznego z Konstytucją RP, prawem wspólnotowym i wolą parlamentu wyrażoną w toku prac legislacyjnych czy wręcz zdrowym rozsądkiem? Jest na to - jak się wydaje - tylko jedna metoda. Konieczne jest możliwie szerokie zaszczepienie Konstytucji RP i prawa wspólnotowego w procesie interpretacji prawa poprzez domaganie się wąskiej interpretacji zakazów, spójnej systemowo z prawem farmaceutycznym (co ważne zwłaszcza dla lekarzy) i prawem konkurencji (co ważne dla rynku i pacjentów). Jeśli władza wykonawcza pomija istnienie przepisów Konstytucji RP czy dyrektyw ("bo one są cienkie"), jest to jedynie argument za tym, by ze zdwojoną siłą do tego "cienkiego" prawa się odwoływać. Konieczne jest także wyraźne i aktywne przedstawianie przez całą branżę farmaceutyczną spójnej wykładni przepisów, tłumaczącej, dlaczego nowo uchwalane przepisy muszą być interpretowane zgodnie z Konstytucją RP i prawem wspólnotowym. Dla dobra nas, obywateli. Czy to przedsiębiorców, czy lekarzy, czy pacjentów.

Wojciech Kozłowski
radca prawny współpracujący z kancelarią Salans
Paulina Kieszkowska-Knapik
adwokat współpracujący z kancelarią Baker & McKenzie